En este artículo te compartimos algunas recomendaciones a considerar en el otorgamiento de Poderes desde la Constitución de una S.A.
Estimado Lector, el día de hoy nos gustaría compartir contigo el siguiente criterio jurídico que, como abogados de empresas, requerimos tener claro.
En México, el régimen jurídico por excelencia en la constitución de sociedades es el de sociedades anónimas, ¿por qué? La respuesta puede ser variada. En principio, recordemos que en muchos casos, las sociedades se constituyen sin la asesoría de un abogado corporativista, que realice un traje a la medida de dicha sociedad, sino que se realizan bajo un formato estándar de Notaría o Correduría Pública, por lo que en muchas ocasiones tenemos estatutos sociales genéricos, y muy generales respecto a la vida jurídica de la sociedad, y en este sentido, el régimen jurídico más regulado por la Ley General de Sociedades Mercantiles es el de sociedad anónima, por lo que resulta el mayormente predilecto para iniciar una nueva sociedad.
Para la constitución de una sociedad anónima hay dos órganos imprescindibles, es decir, en primer término un órgano de administración, que puede ser unipersonal o colegiado, y, por otra parte, un órgano de vigilancia, que puede ser unipersonal o colegiado., es decir como mínimo debemos contar con dos personas para llevar en estos cargos. Llega a suceder que dos personas que desean constituir una sociedad lo hacen por sociedad anónima, y cada uno de los dos accionistas toma un cargo, es decir, tenemos a una persona accionista y a la vez administrador único, y una persona accionista y a la vez comisario. Lo anterior no representa ningún inconveniente, sino hasta que aquella persona que ejerce el cargo de administrador único, y por ende representante legal de la sociedad, se ve impedido para realizar comparecencias, firmar contratos, firmar demandas, comparecer a juicio, etc., y deciden otorgarle facultades al otro accionista para que ejerza como apoderado legal, para que pueda realizar todo tipo de gestiones en nombre de la sociedad, firme contratos, conteste requerimiento de autoridad, comparezca a juicio, etc.
Si bien es cierto, no existe una oposición expresa en la Ley General de Sociedades Mercantiles, los máximos tribunales del país, por contradicción de tesis, nos emiten la tesis de jurisprudencia 1a./J. 143/2007 con registro digital 170970, que establece: APODERADO. ES INEFICAZ EL PODER OTORGADO POR UNA SOCIEDAD ANÓNIMA EN SU FAVOR CUANDO DETENTA AL MISMO TIEMPO EL CARGO DE COMISARIO DE LA MISMA POR SER INCOMPATIBLES ENTRE SÍ., que dispone que los comisarios de las sociedades anónimas tienen la responsabilidad de vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo las operaciones de la sociedad, incluyendo el actuar del órgano de administración, y demás funcionarios, y al ser un apoderado legal un funcionario de la sociedad por las facultades que ejerce para representarla, resultaría una persona que ostente ambos supuestos, el de vigilante y sujeto de su propia vigilancia a la vez, por lo que su nombramiento sería totalmente incoherente, y en términos precisos de la tesis referida: "carece de eficacia cualquier poder otorgado a favor del comisario para que realice actos a nombre de la sociedad y, en ese caso, estaría viciada la personalidad con la que comparece a juicio aun cuando no existe norma expresa que así lo determine, ni que lo prohíba expresamente."
El ejemplo citado en este artículo, parte de un defecto de origen, que es la falta de una correcta asesoría en la elección del tipo social, de ahí que las recomendaciones corporativas para todo accionista, comisario, apoderado legal o abogado de empresa son las siguientes:
1. Busca una correcta asesoría por un abogado especialista en derecho societario, respecto del tipo social a elegir para la constitución de tu sociedad, considerando elementos como las personas que participarán en el capital social, las personas que ejercerán cargos de administración o vigilancia en la sociedad, las personas que realizarán gestiones o representación por la sociedad, ya sea limitadas o amplias, pero también considerando las actividades a realizar por la sociedad, por cuánto tiempo será necesaria la sociedad, y demás precisiones necesarias para el traje a la medida que se requiere que sean los estatutos sociales, y el propio régimen jurídico de la sociedad.
2. Ten bien identificados los poderes otorgados por la sociedad, sus vigencias, y en su caso las limitaciones que conlleve, para efecto de que tengas claro qué puede o no hacer cada apoderado legal.
3. Es indispensable que el órgano de vigilancia efectivamente realice sus funciones, y no sea una figura de adorno solo por el requerimiento de la ley de ese funcionario en la constitución de la sociedad. La Ley General de Sociedades Mercantiles nos establece en la SECCIÓN CUARTA los principios rectores de este órgano de vigilancia en las sociedades anónimas, y en precisión el artículo 166 puntualiza cuáles son sus facultades y obligaciones.
4. Es importante considerar todas las restricciones a personas que no podrían ejercer el cargo de comisario en una sociedad, según lo determina el artículo 166 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Particularmente habrá que estar atentos a parientes consanguíneos, ya que en muchos casos, son familiares todos los miembros de la sociedad, por lo que en dichos supuestos en ocasiones resulta más adecuado un tipo social como el de responsabilidad limitada.
5. Resulta beneficioso considerar que si bien es cierto, en las sociedades de responsabilidad limitada no establecen expresamente la necesidad de un comisario, en términos del artículo 78 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, se podrá nombrar un órgano de vigilancia, mismo cargo al que estatutariamente se le podrán otorgar sus facultades y obligaciones. Lo anterior resulta aplicable para el resto de los tipos sociales que expresamente no requieran un órgano de vigilancia.
6. En el supuesto de que te hayas identificado con lo contenido en este artículo, y en tu sociedad mercantil exista una persona que ejerza como comisario, y apoderado legal a la vez, deberás buscar asesoría especializada para efecto de en su caso lograr subsanar aquellos actos que estén viciados por este nombramiento ineficaz, con el fin que no se vuelvan una contingencia futura.
Para mayor información y/o asesoría somos expertos en materia societaria, estamos para servirte.
Mtro. Eleazar Peinado Velarde.
Mtro. Fernando Alejandro Heleria García
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